Sensible Informationen von Privatpersonen und Organisationen sind \u00fcber das Internet heute weltweit und jederzeit verf\u00fcgbar. Alle Bereiche des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens nutzen die technologischen M\u00f6glichkeiten, die der virtuelle Raum bietet. Staat, Wirtschaft und Bev\u00f6lkerung sind in einer vernetzten Welt immer st\u00e4rker auf die Informations- und Kommunikationstechnik angewiesen und miteinander verbunden.<\/p>\n\n\n\n
Die Gesellschaft ist durch diesen zunehmend digitalen Transformationsprozess dynamischer, aber auch verletzlicher geworden. [1] Denn nicht nur Unternehmen und Privatpersonen sind im Internet aktiv, auch Kriminelle verlagern ihre \u201cWertsch\u00f6pfung\u201d in das Internet und k\u00f6nnen so von jedem Ort der Welt als hoch professionelle Cyber-Kriminelle agieren.<\/p>\n\n\n\n
Es wundert also kaum, dass Gro\u00dfunternehmen neben der Verletzung des Datenschutzes in Cyberangriffen, welche man als gezielte Angriffe gegen die IT-Infrastruktur mit dem Ziel einer Sabotage oder des Datendiebstahls bezeichnen k\u00f6nnte, [2] das Risiko mit dem h\u00f6chsten Bedrohungspotential sehen. [3] Laut der zehnten Umfrage des Allianz Risk Barometers z\u00e4hlen Cyber-Vorf\u00e4lle in Deutschland und weltweit zu den wichtigsten Gesch\u00e4ftsrisiken in 2021, neben der Pandemie und Betriebsunterbrechungen. [4]<\/p>\n\n\n\n
Gerade kleinere und mittelst\u00e4ndische Unternehmen untersch\u00e4tzen diese digitalen Risiken jedoch weiterhin. Dort mangelt es zudem h\u00e4ufig auch an einer umfassenden IT-Sicherheit. [5]<\/p>\n\n\n\n
Zus\u00e4tzlich zur technischen Risikovorsorge, also einer durchdachten technischen und organisatorischen IT-Sicherheitsstruktur und dem Aufbau eines eigenen Risikomanagements, bietet sich f\u00fcr Unternehmen seit wenigen Jahren auch in Deutschland der Abschluss sogenannter Cyberversicherungen an. Denn die Auswirkungen eines Cyberangriffes k\u00f6nnen vielf\u00e4ltig sein und reichen von Drittsch\u00e4den, z.B. aufgrund von Datendiebstahl, \u00fcber Betriebsunterbrechungen bis hin zu Kosten f\u00fcr die Datenwiederherstellung und IT-Forensik. Solch eine Cyberversicherung kann also Unternehmen vor den finanziellen Folgen eines Cyberangriffes sch\u00fctzten und hilft dabei den eingetretenen Schaden durch Entsch\u00e4digungsleistungen und umfassende Service-Angebote so gering wie m\u00f6glich zu halten. [6]<\/p>\n\n\n\n
Und trotz dieses umfassenden Schutzes ist die Durchdringung der Cyberversicherung am Markt noch immer gering. So teilte der GDV auf Nachfrage der Zeitschrift Procontra mit, dass das Marktpotential zum Ende des Jahres 2019 mit gerade einmal 0,5% ausgesch\u00f6pft wurde. Wobei dies einem Beitragsvolumen von etwa 85 Mio. \u20ac bei einer St\u00fcckzahl von rund 60.000 Vertr\u00e4gen entspricht. [7]<\/p>\n\n\n\n
Auf dem Hintergrund des enormen Schadenpotentials, dem gleichwohl meist sowohl eine mangelhafte technische Risikovorsorge als auch nicht eingekaufter Versicherungsschutz gegen\u00fcbersteht, stellt sich die Frage, ob das gesch\u00e4ftsf\u00fchrende Organ pers\u00f6nlich f\u00fcr seine diesbez\u00fcglichen Entscheidungen gegen\u00fcber der Gesellschaft einzutreten hat.<\/p>\n\n\n\n
Im Folgenden soll dies vertieft f\u00fcr den fehlenden Abschluss der Cyberversicherung beleuchtet und damit die Frage beantwortet werden, ob Manager als gesch\u00e4ftsf\u00fchrendes Organ bei Nichtabschluss einer Cyberversicherung haften.<\/p>\n\n\n\n
Wie und wonach gesch\u00e4ftsf\u00fchrende Organe haften<\/strong><\/p>\n\n\n\n Die pers\u00f6nliche Haftung des gesch\u00e4ftsf\u00fchrenden Organs, also des Managers, gegen\u00fcber seiner Gesellschaft (nachfolgend Innenhaftung) findet seine Anspruchsgrundlagen je nach Gesellschaftsart in unterschiedlichen Normen. So ist der \u00a7 43 Abs. 2 GmbHG die Anspruchsgrundlage der Innenhaftung f\u00fcr GmbH-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer und der \u00a7 93 Abs. 2 AktG f\u00fcr Vorst\u00e4nde einer Aktiengesellschaft. Die im Folgenden nicht vertiefte Innenhaftung der Genossenschaftsvorst\u00e4nde findet seine Grundlage hingegen im \u00a7 34 Abs. 2 GenG und die des Vereinsvorstandes im \u00a7 31a BGB.<\/p>\n\n\n\n Nach \u00a7 43 Abs. 1 GmbHG wird vom Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer einer GmbH das Handeln als sorgf\u00e4ltiger Gesch\u00e4ftsmann verlangt, der \u00a7 93 Abs. 1 AktG spricht von der \u201cSorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Gesch\u00e4ftsleiters<\/em>\u201d. Die haftungsausl\u00f6sende Pflichtverletzung ist in beiden F\u00e4llen sinngem\u00e4\u00df insofern die Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns.<\/p>\n\n\n\n Die Gesetze lassen dabei offen, welcher Ma\u00dfstab an die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gestellt wird. Er muss wie ein selbstst\u00e4ndiger, treuh\u00e4nderischer Verwalter fremden Verm\u00f6gens handeln. [8] Es wird also erwartet, dass er den Gesellschaftszweck effektiv verfolgt [9], wobei zum einen die Gesellschaft (Art, Wirtschaftslage, Gr\u00f6\u00dfe etc.), aber auch die konkrete F\u00fchrungsma\u00dfnahme des Gesch\u00e4ftsleiters (Umfang, Folgen etc.) zu beachten ist. Der Ma\u00dfstab kann dabei nur objektiv bewertet werden, so dass pers\u00f6nliche Merkmale (Erfahrung, Alter, Belastung etc.) au\u00dfen vor bleiben. [10]<\/p>\n\n\n\n Es liegt in der Natur des Aufgaben- und T\u00e4tigkeitsbereiches des Gesch\u00e4ftsleiters (im Folgenden f\u00fcr GmbH-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer und AG-Vorst\u00e4nde) Entscheidungen zu treffen, denen in der Regel verschiedene Handlungsoptionen voraus gehen. Es muss ihm bei Entscheidungen ein Ermessenspielraum zugebilligt werden. Erst bei \u00dcberschreitung gezogener Grenzen oberhalb dieses Horizontes kann der Vorwurf eines Pflichtenversto\u00dfes gerechtfertigt sein. Diesen Ermessenspielraum kann es nur dann nicht geben, wenn es um die Beachtung von Gesetz und Satzung geht (sog. Legalit\u00e4tsprinzip), dazu geh\u00f6ren z.B. die Beachtung von straf- oder ordnungsrechtlichen Vorgaben. [11]<\/p>\n\n\n\n \u00dcbertragbarkeit der Haftungsgrunds\u00e4tze auf den Abschluss einer Cyberversicherung<\/strong><\/p>\n\n\n\n Die Entscheidung zum Abschluss einer Cyberversicherung basiert nicht auf gesetzlichen oder satzungsgem\u00e4\u00dfen Vorgaben, so dass es sich hier um eine regul\u00e4re gesch\u00e4ftliche bzw. unternehmerische Entscheidung des Gesch\u00e4ftsleiters handelt. Die Handlungsoptionen f\u00fcr oder gegen den Abschluss m\u00fcssen daher im Rahmen des erl\u00e4uterten Ermessenspielraums bewertet werden.<\/p>\n\n\n\n Ein Ermessensspielraum k\u00e4me in diesem Kontext nur dann nicht in Frage, wenn der Abschluss einer Cyberversicherung optionslos w\u00e4re. Das d\u00fcrfte jedoch so gut wie nie der Fall sein.<\/p>\n\n\n\n So wird die Cyberversicherung meist nur eine Erg\u00e4nzung zur IT-Sicherheitsstruktur sein, die dann das noch verbleibende kleine oder gro\u00dfe Risiko absichert. Dies setzt mithin eine Erw\u00e4gung voraus, ist also nicht optionslos. Anders k\u00f6nnte dies jedoch bei hoch digitalisierten und damit enorm gef\u00e4hrdeten Betrieben angesehen werden. Vergleichbar w\u00e4re dies mit dem fehlenden Abschluss einer Feuerversicherung in h\u00f6chst feuergef\u00e4hrdeten Unternehmen. Hier besteht die einzige realistische M\u00f6glichkeit der Risikovorsorge aufgrund des trotz technischen und organisatorischen Brandschutzes enormen Schadenpotenzials im Vorhalten von Versicherungsschutz. [12]<\/p>\n\n\n\n Verm\u00f6genseinbu\u00dfen, die die Gesellschaft kausal durch eine fehlende Cyberversicherung erleidet, f\u00fchren daher nicht per se zu einer Haftung des Gesch\u00e4ftsleiters – soweit er seine Handlungsoptionen auf Grundlage angemessener Informationen und ohne Ber\u00fccksichtigung sachfremder Interessen, ausschlie\u00dflich zum Wohl der Gesellschaft abgewogen und entschieden hat. [13] Der Gesetzgeber hat dies f\u00fcr AG-Vorst\u00e4nde im \u00a7 93 Abs. 1 Satz 2 AktG normiert, dessen Grundsatz weitgehend auch f\u00fcr GmbH-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer angewendet werden kann. [14] Die gesetzliche Regelung geht, auf die durch der BGH [15] anerkannte, urspr\u00fcnglich aus dem US-amerikanischen Gesellschaftsrecht stammende Business Judgement Rule [16] zur\u00fcck.<\/p>\n\n\n\n Um wie hier \u00fcberhaupt eine Entscheidung treffen zu k\u00f6nnen, wird von dem Gesch\u00e4ftsleiter also die Schaffung einer ausreichenden Tatsachengrundlage erwartet. Der Gesch\u00e4ftsleiter muss dabei m\u00f6glichst alle ihm zur Verf\u00fcgung stehenden Informationsquellen heranziehen, wobei eine Abw\u00e4gung zwischen Kosten und Nutzen vorzunehmen ist. Unabh\u00e4ngig davon, dass in der Realit\u00e4t mutma\u00dflich niemals alle m\u00f6glichen Informationsquellen heranziehbar sind, bleibt auch in der Wahl der Informationsquellen selbst wiederum ein Entscheidungsma\u00dfstab, der im Einzelfall richterlich zu bewerten ist. [17]<\/p>\n\n\n\n In jedem Fall hat die Bewertung der (Fehl-) Entscheidung im Sinne der Business Judgement Rule ex-ante zu erfolgen. Es kommt darauf an, ob der Gesch\u00e4ftsleiter zum Zeitpunkt der Entscheidung diese nachvollziehbar und auf Grundlage ausreichender Informationen und zum Wohle der Gesellschaft getroffen hat.<\/p>\n\n\n\n Die notwendigen Informationen f\u00fcr oder gegen den Abschluss einer Cyberversicherung beschr\u00e4nken sich keinesfalls nur auf die Deckungsinhalte und -summen des Versicherungsvertrags, sondern sind wesentlich weitreichender.<\/p>\n\n\n\n So muss sich der Gesch\u00e4ftsleiter zun\u00e4chst einen \u00dcberblick verschaffen, welche Sch\u00e4den ein Cyberangriff \u00fcberhaupt verursachen k\u00f6nnte. Darauf aufbauend muss er beurteilen k\u00f6nnen, welche technischen und organisatorischen Ma\u00dfnahmen zum Schutz solcher Angriffe bereits ergriffen wurden oder noch werden k\u00f6nnen, um daraus abzuleiten ob und wenn ja welches Restrisiko f\u00fcr die Gesellschaft besteht. Dieses Risiko wiederum muss zum einen mit dem gebotenen Versicherungsschutz abgeglichen, wirtschaftlich aber auch ins Verh\u00e4ltnis mit der zu zahlenden Versicherungspr\u00e4mie gesetzt werden. [18]<\/p>\n\n\n\n Eine ordentliche Dokumentation des Entscheidungsprozesses zum Abschluss einer Cyberversicherung, der durch den gro\u00dfen Informationsbedarf relativ komplex ist, ist f\u00fcr den Gesch\u00e4ftsleiter ratsam. Denn auch wenn die Gesellschaft darlegungs- und beweisverpflichtet ist f\u00fcr die Er\u00f6ffnung des Anwendungsbereichs der \u00a7\u00a7 43 GmbHG oder 92 AktG sowie f\u00fcr die Tatsachen, die den Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung begr\u00fcnden k\u00f6nnen, [19] treffen auch den Gesch\u00e4ftsleiter umfangreiche Darlegungs- und Beweispflichten.<\/p>\n\n\n\n So muss der Gesch\u00e4ftsleiter nach \u00a7 93 Abs. 2 Satz 2 AktG und entsprechend angewendet auch f\u00fcr GmbH-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer darlegen und beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist bzw. der Schaden auch bei pflichtgem\u00e4\u00dfem Verhalten eingetreten w\u00e4re. Im Hinblick auf den Abschluss der Cyberversicherung m\u00fcsste der Gesch\u00e4ftsleiter mit Blick auf die Business Judgement Rule also darlegen und beweisen k\u00f6nnen, auf welcher Informationsgrundlage er welche entscheidungsrelevanten Abw\u00e4gungen getroffen hat, um sich von seiner Haftung zu exkulpieren. [20]<\/p>\n\n\n\n Es handelt sich bei der Entscheidung zum Abschluss einer Cyberversicherung also um eine unternehmerische Ermessensentscheidung, die nur dann nicht notwendig erscheint, wenn die Gesellschaft ohnehin nur \u00fcber geringf\u00fcgige Cyberrisiken verf\u00fcgt. Hat sich der Gesch\u00e4ftsleiter mit der M\u00f6glichkeit des Abschlusses einer Cyberversicherung, \u00fcberhaupt nicht besch\u00e4ftigt, so wird die Pflichtverletzung zu bejahen sein. Hat er sich mit dem Abschluss einer Cyberversicherung zwar besch\u00e4ftigt, kommt es bei ausreichender Informationsf\u00fclle entgegen der Business Judgement Rule jedoch zu keiner vertretbaren Entscheidung, liegt diese ebenfalls vor. Daraus folgend ist eine Pflichtverletzung auch die Entscheidung auf Grundlage einer zu geringen Informationsdichte. Durchaus streitbar ist dabei jedoch der erforderliche Informationsumfang, der sich nur aus den Umst\u00e4nden des Einzelfalls ergeben kann.<\/p>\n\n\n\n Voraussetzung der Schadenersatzpflicht bleibt – neben der Pflichtverletzung – ein darauf zur\u00fcckf\u00fchrender kausaler Schaden der Gesellschaft. Die Bemessung des Schadenersatzes ergibt sich aus \u00a7 249 Abs. 1 BGB, so dass m\u00f6gliche Vorteile der Gesellschaft, etwa gesparte Versicherungsbeitr\u00e4ge, vom Schadenersatz abzuziehen sind.<\/p>\n\n\n\n Fazit<\/strong><\/p>\n\n\n\n Heutzutage gibt es immer weniger Unternehmen, die \u00fcber keinerlei oder nur geringf\u00fcgige Cyberrisken verf\u00fcgen, damit ist es f\u00fcr die Gesch\u00e4ftsleiter riskant, sich nur unzureichend oder gar nicht mit der technischen und organisatorischen IT-Sicherheit sowie der damit letztlich verbundenen M\u00f6glichkeit des Abschlusses einer Cyberversicherung eingehend zu besch\u00e4ftigen.<\/p>\n\n\n\n Dieses Haftungspotential wird sich in den n\u00e4chsten Jahren mit der weiter zunehmenden, nicht zuletzt durch die weltweite Corona-Pandemie befeuerten, Digitalisierung der Unternehmen noch verst\u00e4rken und die Ermessensspielr\u00e4ume immer weiter einschr\u00e4nken. Problematisch wird in einer immer st\u00e4rker vernetzen Welt der Ma\u00dfstab der ausreichenden Information zur Bewertung der Handlungsoptionen werden, die f\u00fcr einen IT-Laien oder auch IT-Anwender inhaltlich kaum noch verst\u00e4ndlich sind. Ohne fachkundige Berater wird der Gesch\u00e4ftsleiter damit, vermutlich schon heute, kaum noch in der Lage sein eine vertretbare Entscheidung zu treffen. So kann nur empfohlen werden, den Rat und die Unterst\u00fctzung von IT-Experten fr\u00fchzeitig einzuholen und das nicht nur zum pers\u00f6nlichen Haftungsschutz der Gesch\u00e4ftsleiter.<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n [1] vgl. https:\/\/www.verfassungsschutz.de\/DE\/themen\/cyberabwehr\/begriff-und-auftrag\/begriff-und-auftrag_node.html<\/a> – aufgerufen am 21.04.2022<\/p>\n\n\n\n [2] vgl. Publikation Vorstellung des Bundesamt f\u00fcr Verfassungsschutz 2019, – Seite 31, https:\/\/www.verfassungsschutz.de\/SharedDocs\/publikationen\/DE\/allgemein\/2019-06-das-bundesamt-fuer-verfassungsschutz.pdf?__blob=publicationFile&v=9<\/a> – abgerufen am 21.04.2022<\/p>\n\n\n\n [3] vgl. Studie Crisis Management 2018, EBS Law School<\/p>\n\n\n\n [4] vgl. 10. Umfrage des Allianz Risk Barometers https:\/\/www.agcs.allianz.com\/news-and-insights\/news\/allianz-risk-barometer-2021-de.html<\/a> – aufgerufen am 21.04.2022<\/p>\n\n\n\n [5] vgl. GDV Report Cyberrisiken im Mittelstand 2020<\/p>\n\n\n\n [6] vgl. https:\/\/www.gdv.de\/de\/themen\/news\/das-leistet-eine-cyberversicherung-31152<\/a> – aufgerufen am 21.04.2022 , Allgemeine Versicherungsbedingungen f\u00fcr die Cyberrisiko-Versicherung (AVB Cyber) \u2013 April 2017<\/p>\n\n\n\n [7] vgl. https:\/\/www.procontra-online.de\/artikel\/date\/2020\/05\/cyber-versicherung-das-lange-warten-auf-den-kunden\/<\/a> aufgerufen am 21.04.2022<\/p>\n\n\n\n [8] vgl. BGH Urteil vom 14.03.1983 Az. II ZR 102\/82<\/p>\n\n\n\n [9] vgl. BGH 15.1.2013, NZG 2013, 293 Rn. 16<\/p>\n\n\n\n [10] vgl. Beurskens in Baumbach\/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Auflage 2019, \u00a7 43 GmbHG, Rn. 8<\/p>\n\n\n\n [11] vgl. Oetker in Henssler\/Strohn, Gesellschaftsrecht,5. Auflage 2021, \u00a7 43 GmbHG, Rn. 24-25<\/p>\n\n\n\n [12] vgl. Fortmann r+s 2019, 688, 691<\/p>\n\n\n\n [13] vgl. Hoffmann in Prinz\/Winkeljohann, Beck’sches Handbuch der GmbH, 6. Auflage 2021, \u00a7 5, Rn. 162<\/p>\n\n\n\n [14] vgl. Beurskens in Baumbach\/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Auflage 2019, \u00a7 43 GmbHG, Rn. 34<\/p>\n\n\n\n [15] vgl. BGH Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 17595<\/p>\n\n\n\n [16] vgl. https:\/\/wirtschaftslexikon.gabler.de\/definition\/business-judgement-rule-53987<\/a> aufgerufen am 21.04.2022<\/p>\n\n\n\n [17] vgl. Spindler in M\u00fcnchener Kommentar zum Aktiengesetz, 5. Auflage 2019,\u00a7 93 AktG, Rn. 55-56<\/p>\n\n\n\n [18] vgl. Fortmann r+s 2019, 688, 691<\/p>\n\n\n\n [19] vgl. Beurskens in Baumbach\/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Auflage 2019, \u00a7 43 GmbHG, Rn. 76<\/p>\n\n\n\n [20] vgl. Beurskens in Baumbach\/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Auflage 2019, \u00a7 43 GmbHG, Rn. 81<\/p>\n\n\n\n Anmerkung durch die <\/em>Autoren:<\/strong><\/p>\n\n\n\n Aus Gr\u00fcnden der besseren Lesbarkeit wird im Text die m\u00e4nnliche Sprachform verwendet. S\u00e4mtliche Personenbezeichnungen gelten gleicherma\u00dfen f\u00fcr alle Geschlechter.<\/em><\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Sensible Informationen von Privatpersonen und Organisationen sind \u00fcber das Internet heute weltweit und jederzeit verf\u00fcgbar. Alle Bereiche des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens nutzen die technologischen M\u00f6glichkeiten, die der virtuelle Raum bietet. Staat, Wirtschaft und Bev\u00f6lkerung sind in einer vernetzten Welt immer st\u00e4rker auf die Informations- und Kommunikationstechnik angewiesen und miteinander verbunden. 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